La Audiencia Nacional cuestiona la eficacia de las 'murallas chinas' de los bancos que conocen de una operación desde varios frentes. El tribunal acaba de dictar una sentencia en la que tumba el precio que pagó FCC en su opa de exclusión sobre Cementos Portland hace dos años y da un tirón de oreja al Banco Santander por actuar como asesor independiente cuando había un claro conflicto de interés.
La Audiencia sostiene que el Santander tendría que haberse abstenido de realizar la valoración de la opa de exclusión que sirvió a FCC para elevar su posición en la cementera hasta el 97,49%. Disponer de ‘murallas chinas’ o departamentos autónomos para impedir el flujo de información privilegiada no debería haberle impedido rehusar el encargo de FCC.
El accionista que demandó a la CNMV por aprobar la opa a 6 euros por acción sostiene que ese precio quedaría desacreditado, entre otras razones, por el conflicto de interés en que incurrió Banco Santander. En su sentencia, a la que ha tenido acceso este medio, la Audiencia considera que, dado que el banco era también Agente Global de financiación de FCC, avalista de la opa e intermediario y liquidador, es “razonable” que tuviera “especial interés en que el período de la opa fuera lo más bajo posible” porque así FCC “necesitaría disponer de un menor volumen de recursos” y se facilitaría el cumplimiento de la refinanciación de la deuda.
Para los magistrados de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia, el banco no puede negar conflicto de interés agarrándose a la existencia de departamentos que funcionan de forma autónoma para evitar conflictos de interés: “es negar la evidencia”. Si bien es legal prestar servicios aun existiendo conflicto de interés y la ley del Mercado de Valores tiene una serie de mecanismos para que la información privilegiada no cruce estas ‘murallas chinas’ entre divisiones, la Audiencia considera demostrado que el conflicto afectó al informe del banco y que la CNMV debía haber invalidado su dictamen “por falta de objetividad y equidad y por no haberse actuado bajo el principio de protección al accionista minoritario”.
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FIJACIÓN DEL PRECIO
FCC lanzó una opa de exclusión sobre Cementos Portland en julio de 2016. Tras la opa que Carlos Slim realizó sobre FCC a través de una de sus sociedades de inversión, su posición en la cementera se había elevado de forma indirecta, obligándole a lanzar una opa por el 100%. Sin embargo, en lugar de seguir la vía de la opa obligatoria obtuvo el permiso de la CNMV para lanzar una opa de exclusión.
Los mecanismos de ambas operaciones son similares, con la diferencia de que para calcular el precio equitativo en una opa de exclusión hay más margen y mecanismos recomendados, teniendo en cuenta que la CNMV tiene que asegurar que no se perjudique a los minoritarios.
La opa sobre Portland se lanzó a 6 euros, por encima de la horquilla de entre 4,95 y 5,50 euros por título que determinó Banco Santander en su informe mediante el método del descuento de flujo de caja.
Este mecanismo es el último que ofrece la ley de opas para establecer el precio equitativo de una opa y, como recoge la sentencia, la CNMV dio su visto bueno sin exigir que el cálculo se hiciera a través valor teórico contable, algo que los magistrados no encuentran justificado. Así, en su sentencia, la Audiencia da por bueno el valor teórico contable de los títulos de Portland al cierre de 2015, 10,29 euros, según el informe pericial aportado por el demandante.
Entre ambos precios hay un 71,5% de diferencia que, salvo que los previsibles recursos que se interpondrán en su contra en el Tribunal Supremo prosperen, hará que FCC tenga que pagar 52 millones extra a los minoritarios a los que adquirió un 18% de la cementera, como ha adelantado Expansión. Las partes demandadas (CNMV, FCC y Portland) tienen 30 días para interponer recurso de casación. Fuentes del regulador han declinado referirse al caso y concretar si se recurrirá.
Es la segunda vez que la justicia obliga a recalcular el precio de una opa. La primera fue la oferta que lanzó Mapfre sobre Funespaña en 2012 y que, tras su periplo por tribunales, el Supremo resolvió en 2015 dando la razón a los minoritarios: el precio debía elevarse de 7 a 7,5 euros.