¿Los divorciados tienen derecho a ver a sus hijos en pleno estado de alarma?

España ha extendido el confinamiento obligatorio por el estado de alarma. Muchos progenitores divorciados se preguntan si tienen derecho a ver a sus hijos, si pueden saltarse la prohibición de salir a la calle o circular para ello, o si pueden tenerlos en casa durante el fin de semana.

• ¿Los divorciados pueden ir a ver a sus hijos y tenerlos en casa en el estado de alarma?

Estamos hablando de padres sin custodia total ni compartida. Las asociaciones de abogados de familia y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid consideran que sí tienen derecho a estar con sus hijos porque consideran que lo ampara uno de los supuestos permitidos por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores”. A su juicio, eso contempla la necesidad de un progenitor de tener que “circular” por la vía pública para recoger a un menor y entregarlo después de terminar las visitas.

Ahora bien, hay que poner la protección de la salud de los menores siempre por encima de cualquier norma. Por tanto, si el padre tiene síntomas o está infectado, o convive con alguna persona que lo esté, deben suspenderse las visitas. A la inversa, si es la madre la que tiene riesgo de contagio o convive con personas vulnerables, debería mandar a los hijos con el padre para evitar transmitirles el virus. En todo caso, los dos progenitores deben cumplir estrictamente las normas del Estado de alarma y las recomendaciones de higiene.

• ¿La madre puede negarse a entregarlos o el padre a visitarlos?

En vista de lo anterior, el estado de alarma no ampara los incumplimientos del régimen de visitas: la madre está obligada a entregarlos y el padre a recogerlos. Salvo que exista constancia fehaciente de que el padre o alguna de las personas con las que convive está infectado del virus, la madre no tiene facultad para suspender el régimen de visitas. Si la madre se opone a entregar al menor, está incumpliendo la resolución judicial y el padre puede instar su ejecución. Eso sí, si existe esa constancia, la madre (el progenitor custodio) sí puede negarse. En teoría, deberá presentar una solicitud del 158 del Código Civil para que el Juez resuelva lo procedente, pero dado que los juzgados están cerrados, en la práctica no podrá hacerlo.

El Colegio de Abogados insiste en que hay que distinguir entre incumplimientos voluntarios e injustificados -aprovechando la emergencia nacional para usarla como excusa- e incumplimientos necesarios, y en evitar ampararse en la situación de emergencia para retener a los menores y limitar la relación con el otro progenitor. Estos e aplica también a los padres que decidan no atender a los niños en el tiempo que le corresponde o no entregarlos a la madre al finalizar su período de estancia con ellos . "Es compatible salvaguardar el interés del menor con el cumplimiento de las visitas, ya que también es un derecho del menor relacionarse con ambos progenitores", según la Asociación Española de Abogados de Familia.

• ¿Y si se considera que es mejor que no se muevan?

Los abogados consideran que, en una situación excepcional como la actual, lo mejor es que el padre y la madre lleguen a acuerdos amistosos, que siempre tienen prioridad sobre las sentencias y resoluciones judiciales. Un acuerdo muy común es que es mejor, para evitar riesgos, que los menores no se muevan de casa de la madre mientras dure el confinamiento para no correr riesgos.

En ese caso, el padre tiene derecho a ser compensado cuando acabe el estado de alarma con las visitas que haya dejado de disfrutar. Por ejemplo, puede tenerlos varios fines de semana seguidos, aunque en teoría no le corresponderían, o más días de vacaciones hasta que 'recupere' las visitas perdidas. Pero esto es complicado de pedir ante un juez (solo lo concederá si se acredita un incumplimiento intencionado), por lo que los abogados recomiendan que se refleje por escrito. Si no es posible conseguir la firma de los dos, que quede constancia del acuerdo por mail. También se puede considerar el período actual como unas vacaciones y repartirlo por mitades, pero es complicado de ajustar porque nadie sabe cuándo acabará.

• ¿Dónde los recojo?

Si el punto de recogida habitual es la puerta del colegio (que es lo normal para las tardes de diario), lo lógico es que quien finaliza su periodo de tenencia de los hijos, en lugar de dejarles en el colegio, los acompañe hasta el domicilio del otro progenitor. Se puede mantener el colegio como punto de entrega, pero dadas las limitaciones a la libre circulación, no tiene demasiado sentido. Un criterio de orientación para alcanzar un consenso es hacer las entregas y recogidas de los niños donde las hagan habitualmente para las vacaciones, que suele ser la casa de la madre.

• ¿Los puedo llevar en coche?

Este es uno de los puntos más discutibles, ya que en teoría el Real Decreto que establece el estado de alarma exige que los desplazamientos en coche deberán "hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”. Ahora bien, entre estas causas justificadas está el acompañamiento a menores, así que cabe entender que se aplica la misma lógica que a las salidas a la calle. Es decir, que en teoría sí se les puede llevar en coche.

Ahora bien, los colectivos de abogados no se pronuncian sobre este punto y algunos a título individual aconsejan a los padres llevar encima (en papel o en el móvil) la sentencia de divorcio por si les paran las Fuerzas de Seguridad y deben justificar su desplazamiento.

• ¿Dónde deben desarrollarse las visitas?

Pues como todo en este confinamiento: únicamente en casa del padre. De hecho, es aconsejable que los niños no acompañen a los progenitores a hacer la compra ni a otros desplazamientos autorizados siempre que sea posible dejarlos solos en casa. Si se trata de lactantes y las visitas se desarrollan habitualmente en casa de la madre, no hay razón para que no siga siendo así, salvo que exista riesgo de contagio por las condiciones del padre (si debe desplazarse a trabajar o convive con personas de riesgo).

• ¿Qué pasa con las custodias compartidas?

Se aplica lo mismo: el régimen habitual debe respetarse pese al estado de alarma salvo que exista algún riesgo sanitario para los menores, y no se puede utilizar como excusa para incumplirlo. De nuevo, se puede llegar a acuerdos voluntarios que alteren la pauta normal siempre que los dos progenitores estén de acuerdo. Y es conveniente reflejarlos por escrito.

• ¿Hay que seguir pagando la misma pensión?

El estado de alarma no reduce en principio las necesidades alimenticias, de vestido, suministros, etc. de los niños (como es sabido, en teoría la pensión no se establece por los gastos de un mes, sino prorrateando los gastos anuales), así que debe seguir abonándose la misma cantidad en concepto de pensión. Ahora bien, en esta situación excepcional se han suprimido los gastos de comedor y de las actividades extraescolares que normalmente están incluidos en la pensión, por lo que muchos padres consideran que esta debería rebajarse en la parte que les corresponde a ellos.

De momento, no es así, según Legálitas. Ahora bien, "si esta situación se alarga en el tiempo -varios meses-, y los gastos de los menores se han visto alterados de manera sustancial y definitiva deberá modificarse la sentencia para reflejar la realidad de los consumos". Es decir, habría que solicitarlo al juez antes de rebajar la pensión, por lo que es previsible una avalancha de demandas si el confinamiento se prolonga durante varios meses.