Los abogados insisten en la retroactividad del impuesto de las hipotecas pese al Supremo y al Gobierno

Parecía que toda la polémica había acabado cuando la semana pasada el Tribunal Supremo terminó dictando que fuera el cliente, y no la banca, el que se hiciera cargo de los gastos hipotecarios. Pero no. A pesar de la sentencia y de la posterior normativa del Gobierno, asociaciones y despachos de abogados mantienen su idea de reclamar la retroactividad. Aunque hay que tener claro que si finalmente el juez lo rechaza, será el cliente el que tenga que asumir las costas del proceso.

Pese al fallo del Tribunal Supremo, los consumidores tienen derecho a reclamar los gastos de la hipoteca, "cuya imposición a los afectados ya fue declarada nula por el Supremo en diciembre de 2015 y que ha originado ya centenares de sentencias reconociendo el derecho a recuperar todos o parte de los gastos pagados". Así lo considera la asociación de consumidores de banca Adicae, que reconocer estar recibiendo miles de llamadas y consultas en relación a los gastos hipotecarios.

"Adicae no tiene ninguna duda de que al menos los consumidores que hubieran firmado su hipoteca entre 2003 y 2018 y que pagaron todos los gastos hipotecarios tienen que reclamar en las plataformas colectivas". La asociación considera que este asunto "sin duda va a acabar en Europa".

"No hay que tirar la toalla, ya que no todo está perdido, queda la justicia europea, donde ineludiblemente se deberá acudir"

Algo con lo que coinciden desde Reclamador.es. Su director legal, Ramiro Salamanca, cree que "no hay que tirar la toalla", ya que "no todo está perdido". "Queda la justicia europea, donde ineludiblemente se deberá acudir, mediante la interposición de una cuestión prejudicial, para resolver este asunto legal", explica.

Añade que, mientras tanto, los consumidores pueden reclamar en los juzgados civiles la abusividad de la cláusula de gastos de hipoteca, incluyendo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD), apoyando su reclamación en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Este organismo ya ha declarado en varias ocasiones que los efectos de la abusividad no se pueden moderar ni integrar. "El banco que impone al consumidor una cláusula abusiva que se declara nula no se puede beneficiar de ello, la nulidad tiene un efecto disuasorio e implica reponer al consumidor en la situación en que se encontraría si la cláusula no existe, restituyendo la totalidad de lo pagado en cumplimiento de la misma", afirma Salamanca.

La opción de recurrir a la Unión Europea tiene otra posibilidad. "Que en el ámbito civil se plantee por algún juzgado de primera instancia al TJUE cuestión prejudicial sobre si es contrario a la normativa comunitaria limitar los efectos de la declaración de nulidad, con el fin de que se restituyan las cantidades debidas e indebidas por el efecto disuasorio y sancionador que ha de tener la declaración de abusividad para quien impuso la cláusula", relata el director legal.

Aunque para que la posibilidad de recuperar los gastos hipotecarios se mantenga hay que darse prisa, porque la resolución del TJUE tardará algunos años. Esto hace que para las personas que no hayan recurrido prescriba la la posibilidad de obtener la devolución. Según los cálculos de Gestha, unos 1,5 millones de afectados puede reclamar alrededor de 3.631 millones.

"El daño ya está hecho y desde el momento en que declaró nulo el reglamento, se dio lugar a indemnizaciones por daños y perjuicios"

Por su parte, el abogado que presentó el recurso que ha llevado a la modificación de la ley sobre el impuesto de las hipotecas, Ramón Casero, considera que hay que seguir intentando "por vías extraordinarias" y pese al "estrecho recorrido judicial" aún disponible, que estas últimas sean corregidas. Si el reglamento sobre este impuesto "ha sido declarado nulo de pleno derecho, esto va a dar lugar a la retroactividad famosa".

El letrado ve posible, además, reclamar indemnizaciones al Estado por mala regulación para los clientes que han pagado este impuesto. "El daño ya está hecho" y "desde el momento en que declaró nulo el reglamento, se dio lugar a indemnizaciones por daños y perjuicios", ha defendido, aunque reconoce que los recursos podrían ser desestimados si se aplica la última doctrina expresada por el Supremo, que considera que el cliente es el sujeto pasivo del impuesto.

CUIDADO CON EL COSTE DE LA RECLAMACIÓN

Hay que tener en cuenta que en ningún país europeo es el banco quien paga el AJD, por lo que "sería posible que el TJUE ratificara esta decisión" en los casos en los que los consumidores decidieran apelar a la justicia europea para reclamar los gastos, piensa el jefe de estudios del portal inmobiliario Idealista, Fernando Encinar.

Es recomendable conocer los gastos de la hipoteca, ya que en algunas ocasiones será mayor el coste por reclamarlos que la devolución de los mismos

Antes de reclamar, "recomendamos conocer los gastos derivados de la hipoteca y saber en qué va a repercutir, ya que en algunas ocasiones será mayor el coste por reclamarlos que la devolución de los mismos, avisan desde la gestoría Nicea Asesores. Según la Comunidad Autónoma y el banco que se elija estos gastos pueden variar, pero supondrán unos 4.000 euros en la solicitud de una hipoteca de 200.000 euros, apuntan.

A esto hay que sumarle que si finalmente algún juez opta por desestimar estas reclamaciones, será el afectado el que tenga que hacerse cargo de asumir todas las costas del proceso de reclamación. Una cantidad que puede superar lo pagado por el AJD.

Una de las esperanzas que quedan es que el TJUE ya ha echado para atrás en otras ocasiones alguna sentencia del Tribunal Supremo español. Concretamente en el caso de las cláusulas suelo, cuando hace dos años la justicia europea obligó a los bancos a devolver todo lo cobrado de más.

Otro resquicio para los afectados lo explica el director legal de Reclamador.es. Podría acontecer un nuevo giro jurisprudencial del Pleno de la Sala de lo contencioso del Supremo, si al resolver un nuevo recurso de casación sobre la materia, se hallasen presentes los 31 magistrados que conforman la Sala, teniendo en cuenta el resultado de la última votación (15-13), el voto de los tres magistrados ausentes entonces podría ser determinante para un fallo en sentido contrario al actual, obligando a los bancos a pagar el impuesto.