Los criptoactivos bajo el escrutino de la ESMA: ¿MiFID II o MiCA?

Propongo un ejercicio de abstracción y viajar en el tiempo a enero 2025. Supongamos que tengo un pequeño negocio y recurro a las nuevas formas de obtener financiación emitiendo un criptoactivo o token, por el que ofrezco un derecho sobre mis beneficios futuros con la particularidad que le doy la funcionalidad de un NFT coleccionable con forma de un simpático avatar, tras escuchar que este tipo de estructura no está recogida aún en ningún tipo de regulación nacional o europea. ¿Qué naturaleza jurídica y normativa tendría este token? ¿Al ofrecerlo como NFT no tendría que cumplir con ninguna regulación de mercados?

El pasado 29 de enero la ESMA (la CNMV europea) publicó directrices para poder responder a dichas preguntas, determinar si un criptoactivo puede clasificarse como un instrumento financiero y por lo tanto tener que cumplir la Directiva MiFID II. El enfoque es que si no califica como instrumento financiero, entonces le corresponde aplicar la regulación MiCA (Market in Cripto Assets).

Estas directrices forman parte del desarrollo de segundo nivel del Reglamento MiCA, aprobado en junio del 2023 y que se someten a consulta pública desde octubre del año pasado.

Básicamente se definen en ellas que un criptoactivo califica como un instrumento financiero si entra dentro de la definición de valor mobiliario proporcionada por MiFID II, es decir, que no sean un instrumento de pago, que estén emitidos por el mismo emisor, sean intercambiables, den acceso a los mismos derechos y sean negociables en mercados de capitales. Es una tarea que tendrá que analizar el supervisor nacional competente y supondrá un desafío que la directriz aclara que deberá hacerse, caso a caso.

A los criptoactivos considerados instrumentos financieros se les aplicará la misma normativa que a las tradicionales letras del tesoro, bonos, acciones, fondos de inversión y derivados. Clarificar esta taxonomía tiene además implicaciones muy importantes en el tratamiento legal de ciertos criptoactivos que se utilizan como medios de pago o en el tratamiento prudencial por motivos de solvencia que los bancos deben aplicar sobre los criptoactivos según corresponda.

Pero entonces, ¿qué criptoactivos no serían instrumentos financieros y por tanto sujetos a MiCA?

Las directrices destacan los tokens utilities, que dan acceso a descuentos y servicios (token B3X de Bnext), stablecoins referenciadas a una cesta de valores (la fallida moneda Libra de Facebook, DAI...), e-money tokens (USDT, USDC, Eurocoin…) o criptomonedas (Bitcoin, Ethereum...) Quedarían fuera de MiCA, aunque no necesariamente serían instrumentos financieros, las monedas digitales de los bancos centrales CBDCs (Euro digital), los depósitos tokenizados o los NFTs a nivel general u otros instrumentos de pago como el euro o dólar tokenizado. Además, estas directrices proporcionan diversas aclaraciones sobre determinadas características de los NFTs y token híbridos aunque se comprometen a realizar un informe en profundidad para finales del 2024.

En los primeros, las representaciones fraccionarias o el formar parte de una colección son indicadores de su fungibilidad y por tanto sujeto a MiCA; y en los segundos, en el caso de tener atributos de instrumento financiero, prevalecerá esta denominación sobre otra calificación.

Con todo lo anterior, podríamos responder a las preguntas iniciales tras ser analizado por el supervisor nacional competente (CNMV): el token de nuestro emprendedor del futuro sería híbrido, calificaría como instrumento financiero y por tanto sometido a MiFID II.

La estrategia de ofrecerlo como NFT no sería buena idea, pues al formar parte de una colección podría ser interpretado como fungible y encajaría en MiCA, pero en este caso, además es un token híbrido y se prioriza la jerarquía del atributo como instrumento financiero sobre su funcionalidad tecnológica.

En definitiva, estas directrices de la ESMA sobre MiCA además de establecer el encaje con las normativas MiFID2, Directiva de Dinero Electrónico o Basilea III, facilitarán a los supervisores, proveedores de servicios y miembros de infraestructuras de mercados europeos el marco legal para poder ofrecer con garantías servicios de asesoramiento, emisión, negociación y liquidación de activos financieros tokenizados.

Esto es clave, pues evitará los problemas legales de clasificar los tokens y los servicios ofrecidos sobre ellos (staking) que tienen otras jurisdicciones como la norteamericana. La SEC los considera instrumentos financieros, teniendo ahora que demostrar los proveedores de servicios cripto el no haber vulnerado la regulación de mercados de valores en ese país alegando que no había ninguna normativa al respecto.

**Enrique Palacios Rojo es director de cumplimiento normativo de Onyze y miembro de la EBA